Boek 2 Artikel 207 (2:207 BW)

Een bv kan haar eigen aandelen kopen, bijvoorbeeld om een vertrekkende aandeelhouder uit te laten treden. Bij zo'n inkoop stroomt er geld uit de vennootschap naar een aandeelhouder, precies zoals bij een dividenduitkering, en dat raakt haar schuldeisers. Artikel 2:207 BW legt de beslissing daarom bij het bestuur, verbindt er twee toetsen aan en maakt bestuurders en soms ook de verkoper aansprakelijk als het misgaat. Aandelen die niet zijn volgestort, kan de vennootschap niet kopen: zo'n verkrijging is nietig, tenzij zij de aandelen onder algemene titel verkrijgt.

De twee toetsen

Buiten verkrijging om niet mag de vennootschap geen volgestorte eigen aandelen kopen in twee gevallen. Het eerste is een vermogenstoets: als het eigen vermogen, verminderd met de prijs die zij betaalt, kleiner is dan de reserves die de wet of de statuten voorschrijven. Het tweede is een betalingstoets: als het bestuur weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap na de inkoop haar opeisbare schulden niet meer zal kunnen blijven betalen. Die tweede toets is de zwaarste, want zij vraagt om een blik vooruit: welke verplichtingen komen eraan, hoe loopt de kasstroom, wat gebeurt er als een grote klant wegvalt?

Wie beslist

Het bestuur beslist over de verkrijging. Dat is een bewuste keuze van de wetgever: de aandeelhouders hebben belang bij de uitkoop, het bestuur moet de belangen van de vennootschap en haar schuldeisers bewaken. Een aandeelhoudersbesluit dat het bestuur opdraagt in te kopen, ontslaat het bestuur niet van zijn eigen toets. De statuten kunnen de inkoop verder uitsluiten of beperken; is dat gebeurd, dan gaat de statutaire grens voor.

Wat als het misgaat

Kan de vennootschap na een inkoop anders dan om niet haar opeisbare schulden niet meer betalen, dan zijn de bestuurders die dat wisten of behoorden te voorzien hoofdelijk verbonden tot vergoeding van het tekort dat door de inkoop is ontstaan, met wettelijke rente vanaf de dag van de verkrijging. Een bestuurder ontkomt daaraan als hij bewijst dat de inkoop niet aan hem te wijten is en dat hij evenmin heeft stilgezeten toen het erom ging de schade te beperken. Wie het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald alsof hij bestuurder was, wordt met een bestuurder gelijkgesteld; tegen een door de rechter benoemde bewindvoerder kan de vordering niet worden ingesteld.

Ook de verkoper kan aan de beurt komen. Wist hij, of behoorde hij te voorzien, dat de vennootschap na de inkoop haar opeisbare schulden niet meer zou kunnen betalen, dan moet hij het tekort vergoeden, maar niet meer dan de prijs die hij voor zijn aandelen ontving, eveneens met wettelijke rente. Hebben de bestuurders al betaald, dan komt zijn vergoeding aan hen toe, naar verhouding van wat ieder van hen heeft voldaan. Verrekenen met een eigen vordering op de vennootschap mag niemand van hen.

Een voorbeeld: twee broers houden samen een aannemersbedrijf en de een wil eruit. De vennootschap koopt zijn pakket, betaald uit de kas. Een half jaar later kan zij haar leveranciers niet meer betalen. De vraag is dan of het bestuur bij de inkoop kon voorzien dat het krap zou worden, en of de vertrekkende broer, die als bestuurder de cijfers kende, dat ook wist.

Twee uitzonderingen en het bereik

Verkrijgt de vennootschap aandelen onder algemene titel, bijvoorbeeld door een fusie of een erfopvolging, dan geldt de hele regeling van dit artikel niet: niet de twee toetsen, niet de nietigheid van de verkrijging van niet volgestorte aandelen en evenmin een statutaire uitsluiting of beperking. Er is dan immers geen betaling die vermogen wegneemt. Verder telt voor dit artikel een certificaat van een aandeel als een aandeel, zodat de vennootschap de regeling niet omzeilt door in plaats van aandelen de certificaten daarvan te kopen.

In de praktijk

Leg de toets vast: maak vóór de inkoop een berekening van het eigen vermogen en van de verwachte kasstroom, bespreek die in de bestuursvergadering en notuleer haar. Kijk in de statuten of inkoop is toegestaan. En wie als aandeelhouder wordt uitgekocht met geld van de vennootschap zelf, moet weten dat hij bij een latere ondergang niet buiten schot staat.