Boek 2 Artikel 349 (2:349 BW)

Bezwaren eerst melden voordat een enquête wordt gevraagd

De verzoekers en de advocaat-generaal zijn niet ontvankelijk, indien niet blijkt dat zij schriftelijk tevoren hun bezwaren tegen het beleid of de gang van zaken hebben kenbaar gemaakt aan het bestuur en de raad van commissarissen en sindsdien een zodanige termijn is verlopen dat de rechtspersoon redelijkerwijze de gelegenheid heeft gehad deze bezwaren te onderzoeken en naar aanleiding daarvan maatregelen te nemen. De vorige zin is niet van toepassing indien het verzoek is gedaan door de rechtspersoon. In dat geval worden de raad van commissarissen onderscheidenlijk het bestuur en de ondernemingsraad zo spoedig mogelijk op de hoogte gesteld van het voornemen om het verzoek in te dienen onderscheidenlijk het indienen van het verzoek. Voor de toepassing van dit lid wordt met een raad van commissarissen gelijkgesteld een toezichthoudend orgaan dat bij of krachtens de statuten van de rechtspersoon is ingesteld.
Een vereniging van werknemers is voorts niet ontvankelijk, indien zij niet tevoren de ondernemingsraad die is verbonden aan een onderneming die de rechtspersoon zelfstandig of als volledig aansprakelijke vennoot in stand houdt, in de gelegenheid heeft gesteld schriftelijk van zijn gevoelen te doen blijken. De advocaat-generaal deelt bij zijn verzoek mede of hij de ondernemingsraad in de gelegenheid heeft gesteld van zijn gevoelen te doen blijken.

Toelichting

Een enquête is een zwaar middel en de wet wil dat een rechtspersoon eerst zelf de kans krijgt om orde op zaken te stellen. Dit artikel maakt daarom van een voorafgaande melding een ontvankelijkheidseis: wie zijn bezwaren niet eerst schriftelijk heeft ingebracht, wordt door de ondernemingskamer niet inhoudelijk gehoord.

De melding aan bestuur en toezicht

De verzoekers, en ook de advocaat-generaal, moeten hun bezwaren tegen het beleid of de gang van zaken vooraf schriftelijk kenbaar maken aan het bestuur en aan de raad van commissarissen. Is er in plaats van een raad van commissarissen een ander toezichthoudend orgaan dat op grond van de statuten is ingesteld, dan telt dat mee. De brief moet duidelijk maken waar het om gaat: een vage klacht zonder concrete bezwaren geeft de rechtspersoon niet de kans die de wet bedoelt.

De redelijke termijn

Na de melding moet er een zodanige periode zijn verstreken dat de rechtspersoon redelijkerwijs de gelegenheid heeft gehad de bezwaren te onderzoeken en er maatregelen op te nemen. Hoe lang dat is, hangt af van de zaak.

Bij acute misstanden: een paar weken kan volstaan, zeker als er vermogen dreigt weg te vloeien.
Bij complexe bezwaren: een onderzoek naar jarenlange transacties vraagt meer tijd.

- Bij stilzitten: wie helemaal niet reageert, geeft de verzoeker juist snel een vrije doorgang.

Als de rechtspersoon zelf verzoekt

Vraagt de rechtspersoon zelf een enquête, dan geldt de meldingseis niet; hij hoeft zichzelf immers niet te waarschuwen. Wel moeten de raad van commissarissen of juist het bestuur, en de ondernemingsraad, zo snel mogelijk worden geïnformeerd over het voornemen tot indiening en over de indiening zelf. Zo weet iedereen binnen de organisatie wat er speelt voordat de zaak op zitting komt. Daarnaast bestaat er een tweede uitzondering: gaat het om een failliete rechtspersoon en dient de curator het verzoek in, dan blijft dit artikel volgens artikel 2:346 lid 3 BW helemaal buiten toepassing, zodat de curator geen voorafgaande brief hoeft te sturen en geen wachttijd in acht hoeft te nemen.

De vakbond en de ondernemingsraad

Voor een vereniging van werknemers geldt een extra eis. Zij moet de ondernemingsraad van de onderneming die de rechtspersoon in stand houdt, zelfstandig of als volledig aansprakelijke vennoot, vooraf de gelegenheid geven schriftelijk zijn mening te geven. Dat voorkomt dat een bond over het hoofd van het eigen medezeggenschapsorgaan heen procedeert. De advocaat-generaal moet bij zijn verzoek melden of hij de ondernemingsraad die gelegenheid heeft gegeven.

Een voorbeeld. Twee aandeelhouders vermoeden dat de bestuurder geld naar zijn eigen vennootschap sluist. Zij schrijven bestuur en commissarissen een brief met concrete transacties en een termijn om te reageren. Als er na twee maanden geen onderzoek en geen antwoord is gekomen, staat de weg naar de ondernemingskamer open. Hadden zij die brief niet gestuurd, dan zou hun verzoek stranden zonder dat de rechter naar de inhoud kijkt.

In de praktijk

Neem deze stap serieus en leg hem goed vast: datum, geadresseerden en inhoud. Formuleer de bezwaren concreet, want de brief bepaalt mede de omvang van wat later kan worden onderzocht. Voor bestuurders en commissarissen is zo'n brief een waarschuwing die niet genegeerd kan worden: een serieus onderzoek en zichtbare maatregelen zijn het beste verweer tegen een enquêteverzoek.

Redactionele toelichting . Geen juridisch advies.

Relevante jurisprudentie

Deze uitspraken bepalen hoe dit artikel wordt toegepast.

Eerst bezwaren melden, dan pas een enquête vragen

Hoge Raad · 2007-03-30 · ECLI:NL:HR:2007:AZ8210

De Hoge Raad bevestigde dat een enquêteverzoek pas aan de orde kan komen als degenen die een onderzoek verlangen hun bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken eerst schriftelijk aan de rechtspersoon kenbaar hebben gemaakt. Die eis geeft de rechtspersoon de gelegenheid de bezwaren te onderzoeken en zelf maatregelen te nemen. Daarnaast oordeelde de Hoge Raad dat de Ondernemingskamer een ruime mate van vrijheid heeft bij het bepalen van de omvang en de periode van het onderzoek, maar geen onderzoek mag bevelen zonder een daartoe strekkend verzoek en geen beslissing mag geven waarop partijen niet bedacht behoefden te zijn.

Uitspraken via rechtspraak.nl. De samenvattingen zijn van de redactie.