Boek 2 Artikel 333g (2:333g BW)

Bij een fusie van vennootschappen toetst een accountant de ruilverhouding en, als de verkrijgende vennootschap een naamloze vennootschap is, het overgaande vermogen. Dit artikel past die controle aan voor de grensoverschrijdende fusie. Er komt een oordeel bij over de schadeloosstelling voor aandeelhouders die niet meewillen, en de rekensom van de vermogenstoets wordt uitgebreid.

De vermogenstoets wordt zwaarder

Bij de verklaring over het overgaande vermogen telt de accountant normaal het gestorte bedrag op de toegekende aandelen op bij de bijbetalingen krachtens de ruilverhouding. Hier komen twee posten bij: het totaal aan schadeloosstellingen dat aandeelhouders op grond van artikel 2:333h BW kunnen opeisen, en de geldelijke vergoedingen waarop aandeelhouders van de buitenlandse vennootschap aanspraak kunnen maken op grond van het recht van hun eigen lidstaat, dat op dit punt op de Europese vennootschapsrichtlijn teruggaat. Het overgaande vermogen moet dus ook die uitstroom kunnen dragen. Deze verklaring is alleen nodig als de verkrijgende vennootschap een naamloze vennootschap met statutaire zetel in Nederland is.

Een oordeel over de schadeloosstelling

Naast het oordeel over de ruilverhouding moet de accountant zeggen of de voorgestelde schadeloosstelling bij toepassing van artikel 2:333h BW redelijk is. Hij kijkt daarvoor naar de marktprijs van de aandelen in de verdwijnende vennootschap zoals die was vóór de aankondiging van het fusievoorstel, of — als er geen markt is — naar de waarde van de vennootschappen volgens algemeen aanvaarde waarderingsmethoden, en dan zonder de gevolgen van de voorgestelde fusie mee te rekenen. Dat laatste is de kern: wie uitstapt, moet worden afgerekend op wat de onderneming zonder de fusie waard is, niet op de winst of het verlies dat de fusie zelf oplevert.

Wanneer afspraken voorgaan

Staan er in de statuten of in een overeenkomst waarbij de vennootschap en de betrokken aandeelhouders partij zijn, regels over het bepalen van de waarde van de aandelen, van de schadeloosstelling of van de ruilverhouding, dan moet de accountant zijn verklaring met inachtneming daarvan opstellen. Hetzelfde geldt als die stukken een maatstaf bevatten waarmee het bedrag zonder meer is uit te rekenen. Een aandeelhoudersovereenkomst met een waarderingsclausule werkt hier dus door.

Het verslag en de vrijstellingen

In zijn verslag geeft de accountant daarnaast zijn oordeel over de mededelingen die het bestuur op grond van artikel 2:333f BW in het tweede lid onder a tot en met e moet doen; dat gaat dus verder dan alleen de wijze waarop de schadeloosstelling is berekend. Zitten alle aandelen — op die van de vennootschap zelf en haar dochters na — bij één aandeelhouder, dan blijven niet alleen het oordeel over de schadeloosstelling en dat verslag achterwege, maar ook de verklaring over de redelijkheid van de ruilverhouding; alleen de verklaring over het overgaande vermogen blijft dan over. Stemmen de aandeelhouders van de fuserende vennootschappen ermee in, dan kunnen het oordeel over de schadeloosstelling en het verslag eveneens vervallen.

Een voorbeeld. Een Nederlandse besloten vennootschap met vier aandeelhouders gaat op in een Duitse vennootschap. Eén aandeelhouder stemt tegen en wil uittreden. De accountant moet dan niet alleen zeggen of de ruilverhouding voor de drie blijvers redelijk is, maar ook of het bedrag dat de vierde krijgt aangeboden, klopt met de waarde van het bedrijf zoals dat er zonder de fusie voor stond.

In de praktijk

Voor de aandeelhouder die twijfelt of hij mee wil, is deze verklaring het belangrijkste onafhankelijke stuk in het dossier. Lees vooral welke peildatum en welke methode zijn gebruikt. Voor het bestuur geldt dat een waarderingsclausule in de statuten of in een aandeelhoudersovereenkomst het werk van de accountant stuurt; controleer vooraf of die clausule nog past bij de situatie.