Boek 3 Artikel 40 (3:40 BW)

Dit artikel bepaalt in welke gevallen een rechtshandeling wegens haar inhoud of strekking, of wegens strijd met de wet, geen of slechts aantastbare werking heeft. Het eerste lid bepaalt dat een rechtshandeling die door haar inhoud of strekking in strijd is met de goede zeden of de openbare orde, nietig is. Het tweede lid gaat over strijd met dwingend recht en maakt daarbij een belangrijk onderscheid, en het derde lid zondert de bepalingen uit die niet bedoeld zijn om de geldigheid van handelingen aan te tasten.

Inhoud of strekking

De toets kijkt verder dan de tekst. Niet alleen wat er staat telt, maar ook waar de handeling op gericht is. Een op zichzelf onschuldige constructie kan nietig zijn als zij ertoe strekt iets te bereiken wat niet mag. Dat sluit uit dat een verboden resultaat langs een omweg toch geldig zou zijn. De wet omschrijft de begrippen goede zeden en openbare orde niet; wat daaronder valt, beoordeelt de rechter in het concrete geval. Het eerste lid geldt bovendien voor elke rechtshandeling, dus ook voor eenzijdige handelingen waarbij van een wederpartij geen sprake is. Is de handeling op deze grond nietig, dan is zij dat van rechtswege; een rechterlijke uitspraak stelt dat alleen vast.

Strijd met dwingend recht

• Hoofdregel: nietig. Botst de handeling met een dwingende wetsbepaling, dan is zij nietig.
• Uitzondering: vernietigbaar. Strekt die bepaling uitsluitend tot bescherming van één van de partijen bij een meerzijdige rechtshandeling, dan is de handeling slechts vernietigbaar. De beschermde partij kiest dan zelf of zij zich erop beroept.
• Beide wijken voor zover uit de strekking van de geschonden bepaling iets anders volgt.

Met die uitzondering wilde de wetgever de beschermde partij zelf laten beslissen. Zij kan de handeling aantasten als dat in haar belang is, maar kan haar ook laten staan wanneer de handeling voor haar gunstig uitpakt.

Bepalingen die de geldigheid niet raken

Het derde lid zorgt ervoor dat niet elke overtreding van een voorschrift de handeling onderuit haalt. Veel regels richten zich op gedrag en verbinden daaraan een eigen sanctie, zonder dat zij bedoeld zijn om overeenkomsten ongeldig te maken. Gaat het om zo'n bepaling, dan blijft het tweede lid buiten beschouwing en kan de handeling langs die weg dus niet nietig zijn. Het eerste lid blijft daarnaast gewoon overeind: botst de handeling naar wat zij inhoudt of naar wat zij beoogt met de goede zeden of met de openbare orde, dan is zij alsnog nietig.

Hoe het in een concreet geval uitpakt

Neem een overeenkomst waarin een van de partijen afstand doet van een recht dat een dwingende wetsbepaling haar toekent, en stel dat die bepaling alleen haar belang dient. Het beding is dan vernietigbaar: zolang zij het niet vernietigt, blijft het gelden, en een ander kan zich niet op het gebrek beroepen. Dient de bepaling een algemeen belang, dan is het beding van rechtswege nietig en kan iedere belanghebbende dat inroepen. Beoogt de bepaling helemaal niet de geldigheid van afwijkende afspraken aan te tasten, dan blijft het beding op grond van het tweede lid staan. Is het beding nietig of vernietigd, dan beoordeelt artikel 3:41 BW of de rest van de overeenkomst overeind blijft: is die niet onverbrekelijk met het nietige deel verbonden, dan blijft zij in stand.

In de praktijk

Twijfelt u over een beding, ga dan na wat de geschonden regel beoogt. Beschermt zij de samenleving als geheel, dan is nietigheid het uitgangspunt; strekt zij uitsluitend tot bescherming van één partij bij een meerzijdige handeling, dan is de handeling volgens het tweede lid vernietigbaar en heeft die partij de keuze.

Bedenk dat nietigheid van rechtswege werkt. Er is geen termijn en geen inroeping nodig, en ook jaren later kan blijken dat er nooit iets tot stand is gekomen. Wat op grond daarvan is betaald of geleverd, moet worden afgewikkeld.