Boek 7 Artikel 53 (7:53 BW)

Bij een gewoon pandrecht mag de pandhouder het onderpand niet gebruiken of verkopen zolang er niets misgaat. Bij financiële zekerheid mag dat wel, als partijen het afspreken. Dit artikel maakt het mogelijk dat de zekerheidsnemer de verpande effecten of gelden gebruikt of doorverkoopt en de opbrengst houdt. Daar staat tegenover dat hij uiterlijk op het moment waarop de verzekerde vordering moet worden voldaan, gelijkwaardige goederen teruglevert aan de zekerheidsgever.

Wat het beding inhoudt

Het gebruiksrecht ontstaat niet vanzelf: het moet in de financiëlezekerheidsovereenkomst zijn bedongen. Is dat gebeurd, dan kan de zekerheidsnemer het onderpand inzetten in zijn eigen bedrijfsvoering, bijvoorbeeld door de effecten uit te lenen of zelf als onderpand door te geven. De zekerheidsgever verliest daarmee tijdelijk de zekerheid dat precies zijn stukken klaarliggen, en krijgt daarvoor in de plaats een aanspraak op gelijkwaardige goederen zoals artikel 7:51 BW die omschrijft.

De teruggaveverplichting

Zodra de zekerheidsnemer van het recht gebruikmaakt, ontstaat van rechtswege zijn verplichting tot overdracht van gelijkwaardige goederen. Uiterlijk op het tijdstip waarop de gedekte vordering moet worden voldaan, moeten die er zijn. Op de teruggeleverde goederen krijgt de zekerheidsnemer opnieuw een pandrecht, en dat pandrecht wordt geacht te zijn ontstaan op het moment waarop de financiëlezekerheidsovereenkomst werd gesloten. Die terugwerking is belangrijk voor de rang van het pandrecht tegenover andere schuldeisers.

De bescherming van de zekerheidsgever

Omdat de zekerheidsgever het risico loopt dat zijn wederpartij de gelijkwaardige goederen niet meer kan leveren, geeft de wet hem een voorrecht. Zijn vordering tot overdracht van gelijkwaardige goederen gaat voor op andere vorderingen als het gaat om de gelden en effecten die bij de zekerheidsnemer aanwezig zijn. Dat is geen volledige dekking, maar het geeft hem in een faillissement een betere positie dan een gewone schuldeiser.

Verrekenen in plaats van teruggeven

Partijen kunnen ook iets anders afspreken. In plaats van teruglevering kan de overeenkomst bepalen dat de zekerheidsnemer de gedekte vordering verrekent met de waarde van de gelijkwaardige goederen. Dat gebeurt op het tijdstip waarop de vordering moet worden voldaan, of eerder als zich een executiegrond voordoet. Er blijft dan één saldo over, wat de afwikkeling aanzienlijk vereenvoudigt.

Een beleggingsonderneming verpandt een pakket obligaties aan een bank en spreekt af dat de bank die stukken mag doorlenen. De bank doet dat. Wanneer de lening afloopt, hoeft zij niet dezelfde nummers terug te geven: obligaties van dezelfde uitgevende instelling, uit dezelfde emissie, in dezelfde valuta en voor hetzelfde nominale bedrag volstaan. Is er een verrekenbeding, dan wordt in plaats daarvan het verschil in geld afgerekend.

In de praktijk

Dit artikel geldt niet als de zekerheid bestaat uit een verpande kredietvordering; daarvoor is het gebruiksrecht uitgesloten. Voor de zekerheidsgever is de kernvraag bij elk contract dus tweeledig: mag mijn wederpartij het onderpand gebruiken, en wat krijg ik daarvoor terug? De antwoorden bepalen hoeveel risico hij loopt als zijn wederpartij in de problemen komt. Hoe de zekerheid wordt uitgewonnen zodra er wél iets misgaat, staat in artikel 7:54 BW.