Boek 3 Artikel 261 (3:261 BW)

Een verkoper die zijn huis of grond levert voordat hij volledig is betaald, wil zekerheid voor de rest van de koopsom. Hij kan daarvoor bij de koopovereenkomst hypotheek op het verkochte bedingen. Dit artikel geeft die hypotheek een streepje voor: is het beding in de leveringsakte vermeld en wordt de hypotheekakte tegelijk met de leveringsakte ingeschreven, dan gaat zij voor op alle andere rechten die aan de koper zijn ontleend en die op hetzelfde moment zijn ingeschreven.

Het probleem dat dit oplost

Op het moment van de levering gebeurt alles tegelijk. De koper wordt eigenaar en verleent in dezelfde minuut een hypotheek aan zijn bank. Ook voor inschrijvingen op hetzelfde tijdstip wijst de wet een rangorde aan: artikel 3:21 lid 2 BW laat dan eerst de dag beslissen waarop de aangeboden akten zijn opgemaakt en, bij notariële akten van dezelfde dag, het tijdstip waarop ieder van die akten werd opgemaakt. Die uitkomst hoeft de verkoper niet te baten. Dit artikel wijkt er daarom van af ten gunste van degene zonder wie de koper het goed helemaal niet had gehad.

De voorwaarden

Er zijn drie eisen, en ze zijn strikt. De hypotheek moet bij de koopovereenkomst zijn bedongen tot waarborg van onbetaalde kooppenningen. Dat beding moet in de leveringsakte staan, zodat het zichtbaar is. En de akte waarbij de hypotheek is verleend moet tegelijk met de leveringsakte worden ingeschreven. Ontbreekt een van die drie, dan geldt de gewone rangorde en verliest de verkoper zijn voorsprong.

Alleen tegenover rechten van de koper

De voorrang werkt tegenover rechten die aan de koper zijn ontleend en die tegelijk zijn ingeschreven. Rechten die al op het goed rustten voordat de koper in beeld kwam, worden er niet door opzijgezet: die waren er eerder en blijven waar zij zijn. Het gaat dus specifiek om de botsing met wat de koper zelf op hetzelfde moment aan derden verleent.

Dezelfde regel bij een verdeling

De bepaling geldt ook bij een verdeling. Krijgt een deelgenoot een goed toebedeeld en moet hij daarvoor iets aan de anderen betalen, dan kan bij die verdeling hypotheek op het toegedeelde goed worden bedongen voor wat hij hun schuldig is of nog wordt. Ook die hypotheek krijgt dezelfde voorrang. Dat is belangrijk bij een echtscheiding of een nalatenschap waarin één deelgenoot het huis overneemt en de anderen moet uitkopen.

Een voorbeeld. Twee erfgenamen verdelen een woning: de een neemt het huis, de ander krijgt een vordering wegens overbedeling. Bij de verdeling wordt hypotheek op de woning bedongen voor dat bedrag. Neemt de overnemer tegelijk een banklening met hypotheek, dan gaat de hypotheek van de mede-erfgenaam voor, mits het beding in de akte staat en er tegelijk is ingeschreven.

In de praktijk

• Regel het vóór de levering. Achteraf een hypotheek bedingen levert deze voorrang niet meer op.
• Controleer de akten. Het beding moet echt in de leveringsakte staan; een afspraak die alleen in de koopovereenkomst is blijven hangen, is niet genoeg.
• Laat de notaris gelijktijdig inschrijven. Op dat detail staat of valt de hele voorrang.