Artikel 188 Faillissementswet (188 FW)

Wie iets uit een faillissementsboedel koopt, wil niet later worden geconfronteerd met een hypotheek of een ander recht van een derde op wat hij heeft gekocht. Artikel 188 Fw zorgt daarvoor: door de levering na verkoop door de curator en de betaling van de koopprijs gaan de hypotheken op het goed teniet en vervallen beperkte rechten die niet tegen alle geverifieerde schuldeisers kunnen worden ingeroepen.

Waarom dit nodig is

Een goed dat belast blijft, is bijna onverkoopbaar of levert veel minder op. Door de koper een schoon goed te kunnen leveren, haalt de curator een betere prijs, en daar hebben alle schuldeisers baat bij. De rechten van de hypotheekhouder verdwijnen niet zonder meer: zijn positie verplaatst zich naar de opbrengst, waarop hij zijn voorrang houdt.

Welke rechten vervallen

De wet onderscheidt daarbij twee categorieën van rechten:

• Hypotheken op het verkochte goed. Die gaan teniet zodra er is geleverd en betaald.
• Beperkte rechten die niet tegen alle geverifieerde schuldeisers werken. Daarbij kunt u denken aan een recht dat pas na de faillietverklaring is gevestigd, of dat om een andere reden niet aan de gezamenlijke schuldeisers kan worden tegengeworpen. Artikel 188 Fw kent aan de rechthebbende die zijn recht zo kwijtraakt zelf geen vergoeding toe; die aanspraak berust op artikel 3:282 BW. Zwak is zij niet: het eerste lid van die bepaling geeft haar rang direct achter de vorderingen van degenen tegenover wie het vervallen recht geen werking had, en dus vóór alle andere schuldeisers.

Rechten die wél tegen alle geverifieerde schuldeisers kunnen worden ingeroepen, blijven dus in stand. De koper koopt het goed met die last erop.

De verklaring van de rechter-commissaris

Op verzoek van de koper geeft de rechter-commissaris een verklaring af dat de rechten zijn vervallen. Die verklaring kan bij of na de levering in de openbare registers worden ingeschreven en machtigt de bewaarder van de registers om de betrokken inschrijvingen door te halen. Zo klopt het register weer met de werkelijkheid.

Schepen

Voor schepen die tot de boedel behoren wijst het derde lid één bepaling van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering aan: artikel 578 Rv. Dat komt neer op dezelfde zuivering als in het eerste lid. Wordt de koopprijs voldaan, of wordt daarvoor zekerheid gesteld of het bedrag in bewaring gegeven, dan komt het schip vrij van de vorderingen die er bij voorrang op verhaald konden worden, en vervallen de gelegde beslagen en de beperkte rechten die tegenover de verkoper geen stand houden. Voor een schip dat te boek staat sluit die bepaling bovendien aan bij de verklaring en de doorhaling uit het tweede lid. Hoe de koopsom daarna onder de rechthebbenden moet worden verdeeld en in welke volgorde, volgt uit andere bepalingen; het derde lid haalt die niet aan.

Een voorbeeld. Een bedrijfspand van een failliete onderneming wordt door de curator ondershands verkocht, waarvoor hij toestemming van de rechter-commissaris nodig heeft. Na levering en betaling vraagt de koper de verklaring op en laat die inschrijven, waarna de hypothecaire inschrijving van de bank uit het register verdwijnt. De bank ontvangt haar deel uit de koopsom.

In de praktijk

Bent u koper, vraag de verklaring dan meteen aan en laat haar inschrijven; dat voorkomt problemen bij een volgende verkoop of financiering. Laat vooraf onderzoeken welke rechten op het goed rusten en welke daarvan zullen vervallen.

Bent u schuldeiser met een hypotheekrecht, houd er dan rekening mee dat een verkoop door de curator uw recht op het goed doet vervallen. Uw voorrang blijft gelden op de opbrengst, en die komt terug op de uitdelingslijst.