Artikel 212hf Faillissementswet (212hf FW)

Het verweer van de bank tegen het oordeel van de toezichthouder

De bank kan, na in gelegenheid te zijn gesteld te worden gehoord, zich verweren tegen het oordeel van de Nederlandsche Bank N.V. dat is voldaan aan de voorwaarden bedoeld in artikel 18, eerste lid, onderdelen a en b, van de verordening gemeenschappelijk afwikkelingsmechanisme.
Ingeval een bank zich heeft verweerd tegen een oordeel als bedoeld in het eerste lid, verklaart de rechtbank dat verweer uitsluitend dan gegrond indien De Nederlandsche Bank N.V. in redelijkheid niet tot dat oordeel heeft kunnen komen.

Toelichting

Een bank die met een faillissementsverzoek van De Nederlandsche Bank wordt geconfronteerd, staat niet met lege handen. Artikel 212hf Fw geeft haar het recht te worden gehoord en zich te verweren tegen het oordeel dat aan het verzoek ten grondslag ligt. Tegelijk begrenst het tweede lid wat dat verweer kan opleveren: de rechtbank verklaart het alleen gegrond als De Nederlandsche Bank in redelijkheid niet tot haar oordeel heeft kunnen komen.

Waartegen de bank zich verweert

Het gaat om het oordeel dat is voldaan aan de voorwaarden die de verordening gemeenschappelijk afwikkelingsmechanisme stelt: dat de bank faalt of waarschijnlijk gaat falen, en dat er redelijkerwijs geen vooruitzicht is dat andere maatregelen dat nog afwenden. Dat oordeel is geen juridische kwalificatie op papier maar een inschatting van de financiële positie van de bank, gebaseerd op toezichtinformatie.

Eerst gehoord worden

De wet zegt met zoveel woorden dat de bank in de gelegenheid moet zijn gesteld te worden gehoord. Zij krijgt dus een moment om haar kant van het verhaal te geven voordat er wordt beslist. Dat sluit aan bij de spoedbehandeling op een niet openbare zitting: snel mag de procedure zijn, maar niet zonder de bank te horen.

Waarom de rechtbank terughoudend toetst

Het tweede lid geeft een maatstaf die in het faillissementsrecht ongebruikelijk is, maar zij reikt niet verder dan het verweer zelf. Of dat verweer gegrond is, hangt af van één vraag: kon de toezichthouder in redelijkheid tot zijn oordeel komen? Achter die begrenzing zit de gedachte dat een inschatting van de levensvatbaarheid van een bank steunt op toezichtkennis over kapitaal, liquiditeit en vertrouwen, die de toezichthouder van dag tot dag bijhoudt. Voor de faillietverklaring zelf ligt het anders: daar gaat de rechtbank op grond van artikel 212hg Fw wél zelf na, zij het summierlijk, of aan de voorwaarden is voldaan.

Wat dat betekent voor de kans van slagen

Het verweer slaagt niet doordat de bank een andere, ook verdedigbare visie op haar toekomst heeft. Het slaagt als zij laat zien dat het oordeel op onjuiste feiten berust of dat er geen redelijke weg naartoe leidt. Dat is een hoge drempel, en zij past bij het feit dat het alternatief, een bank die blijft doorlopen terwijl zij niet meer levensvatbaar is, de schade voor spaarders en schuldeisers vergroot. En slaagt het verweer, dan is het verzoek daarmee nog niet van tafel: beslissend blijft of de rechtbank op de voet van artikel 212hg Fw zelf summierlijk vaststelt dat aan de voorwaarden is voldaan.

Een voorbeeld. Een bank stelt op de zitting dat een aandeelhouder binnen enkele weken vers kapitaal zal storten en dat zij daarmee overeind blijft. Blijkt uit de stukken dat die toezegging niet meer is dan een intentie zonder harde verplichting, dan kan de rechtbank oordelen dat de toezichthouder in redelijkheid tot zijn oordeel kon komen, en houdt het verweer geen stand.

In de praktijk

Bestuurder van een bank: het verweer moet op feiten steunen en snel op tafel liggen, want de behandeling gaat met de meeste spoed.
Schuldeiser of spaarder: jij bent geen partij in deze beoordeling; jouw positie komt pas aan de orde na de faillietverklaring, via de curator en het depositogarantiestelsel.

Redactionele toelichting . Geen juridisch advies.

Wettekst