Artikel 213oo Fw: De toetsing van het verweer van een centrale tegenpartij

De toetsing van het verweer van een centrale tegenpartij

De centrale tegenpartij kan, na in gelegenheid te zijn gesteld te worden gehoord, zich verweren tegen het oordeel van De Nederlandsche Bank N.V. dat is voldaan aan de voorwaarden bedoeld in artikel 213nn, eerste lid.
Ingeval een centrale tegenpartij zich heeft verweerd tegen een oordeel als bedoeld in het eerste lid, verklaart de rechtbank dat verweer uitsluitend dan gegrond indien De Nederlandsche Bank N.V. in redelijkheid niet tot dat oordeel heeft kunnen komen.

Toelichting

Dient De Nederlandsche Bank N.V. een verzoek tot faillietverklaring van een centrale tegenpartij in, dan berust dat op haar oordeel dat aan de voorwaarden daarvoor is voldaan. Artikel 213oo Fw geeft de instelling de gelegenheid zich daartegen te verweren, en bepaalt hoe streng de rechtbank dat verweer beoordeelt.

Het recht om gehoord te worden

De centrale tegenpartij wordt in de gelegenheid gesteld te worden gehoord en kan zich vervolgens verweren tegen het oordeel van de toezichthouder. Zij kan dus haar eigen kijk op de cijfers, op de vooruitzichten en op de noodzaak van ingrijpen naar voren brengen.

De maatstaf van de rechtbank

Het tweede lid legt de lat hoog. De rechtbank verklaart het verweer uitsluitend gegrond als De Nederlandsche Bank N.V. in redelijkheid niet tot haar oordeel heeft kunnen komen. De rechter beoordeelt dus niet of hij zelf tot een ander oordeel zou zijn gekomen, maar of het oordeel van de toezichthouder verdedigbaar is.

Waarom die terughoudendheid

Het oordeel over de levensvatbaarheid van een centrale tegenpartij en over de gevolgen voor de markt vergt kennis die bij de toezichthouder zit. Bovendien moet er snel duidelijkheid komen: onzekerheid over zo'n instelling straalt uit naar alle partijen die via haar handelen. Daarom toetst de rechter op zorgvuldigheid en redelijkheid, niet op de inhoud in volle omvang.

Wat de instelling wél kan aanvoeren

Ruimte is er bijvoorbeeld voor het standpunt dat de toezichthouder van onjuiste feiten is uitgegaan, dat zij belangrijke gegevens buiten beschouwing heeft gelaten of dat haar conclusie niet uit haar eigen bevindingen volgt. Slaagt zo'n verweer, dan ontvalt de grond aan het verzoek.

Een voorbeeld. Een centrale tegenpartij voert aan dat de toezichthouder is uitgegaan van verouderde kapitaalcijfers en dat een recente versterking buiten beeld is gebleven. Overtuigt dat, dan kan de rechtbank oordelen dat de toezichthouder in redelijkheid niet tot haar oordeel kon komen.

In de praktijk

Voor de instelling: richt je verweer op de feiten en op de zorgvuldigheid van de besluitvorming, want daar zit de ruimte.
Voor deelnemers: je bent geen partij in deze toets; jouw belang loopt via het toezichtscollege en het afwikkelingscollege.
Voor schuldeisers: de uitkomst bepaalt of de gewone faillissementsregels in werking treden of dat het afwikkelingsstelsel het overneemt.

Redactionele toelichting . Geen juridisch advies.

Wettekst