Artikel 212d Faillissementswet (212d FW)

Aanwijzing van een systeem door de minister van Financiën

Onze Minister van Financiën kan, De Nederlandsche Bank N.V. gehoord, als systeem aanwijzen een formele overeenkomst tussen drie of meer deelnemers, de systeemexploitant, een afwikkelende instantie, een centrale tegenpartij, een verrekeningsinstituut of een indirecte deelnemer niet meegerekend, met gemeenschappelijke regels en standaardprocedures voor de clearing of het uitvoeren van overboekingsopdrachten tussen de deelnemers, mits: a. de deelnemers het Nederlandse recht hebben gekozen als het recht dat op die overeenkomst van toepassing is; en b. ten minste een van de deelnemers zijn hoofdvestiging in Nederland heeft.
Indien dit noodzakelijk is met het oog op het vermijden van systeemrisico's, kan Onze Minister van Financiën, De Nederlandsche Bank N.V. gehoord, als systeem aanwijzen een formele overeenkomst tussen twee deelnemers, een afwikkelende instantie, een centrale tegenpartij, een verrekeningsinstituut of een indirecte deelnemer niet meegerekend, met gemeenschappelijke regels en standaardprocedures voor het uitvoeren van overboekingsopdrachten tussen de deelnemers, mits: a. de deelnemers het Nederlandse recht hebben gekozen als het recht dat op die overeenkomst van toepassing is; en b. ten minste een van de deelnemers zijn hoofdvestiging in Nederland heeft.
Een tussen interoperabele systemen gesloten overeenkomst vormt geen systeem.
Aan de beschikking tot aanwijzing als systeem kan Onze Minister van Financiën voorschriften verbinden.
De systeemexploitant stelt De Nederlandsche Bank N.V. in kennis van de instellingen die direct of indirect deelnemen aan het systeem, alsmede van elke aanvang of beëindiging van deelname door een instelling aan het systeem. De Nederlandsche Bank N.V. ontvangt de informatie namens Onze Minister van Financiën.
Van een beschikking als bedoeld in het eerste lid wordt in de Staatscourant mededeling gedaan.
Onze Minister van Financiën meldt de aangewezen systemen aan bij de Europese autoriteit voor effecten en markten.
Een instelling deelt desgevraagd een ieder die een gerechtvaardigd belang heeft mee aan welke systemen de instelling deelneemt en verstrekt informatie over de belangrijkste regels die gelden voor de werking van die systemen.

Toelichting

De bijzondere faillissementsregels voor betalings- en effectenverkeer gelden alleen binnen een erkend systeem. Artikel 212d Fw bepaalt wie zo'n erkenning geeft en onder welke voorwaarden. De minister van Financiën kan, na De Nederlandsche Bank te hebben gehoord, een formele overeenkomst tussen deelnemers als systeem aanwijzen. Zonder die aanwijzing is een samenwerkingsverband voor de wet geen systeem en geldt de gewone regeling.

De voorwaarden voor aanwijzing

Het moet gaan om een formele overeenkomst met gemeenschappelijke regels en standaardprocedures voor het verrekenen of uitvoeren van overboekingsopdrachten tussen de deelnemers. Daarbij gelden twee harde eisen: de deelnemers moeten het Nederlandse recht op die overeenkomst van toepassing hebben verklaard, en ten minste één deelnemer moet zijn hoofdvestiging in Nederland hebben. Zo wordt voorkomen dat een Nederlandse aanwijzing wordt gegeven voor een samenwerking zonder enige band met Nederland.

Hoeveel deelnemers er nodig zijn

De hoofdregel vraagt drie of meer deelnemers. Bij het tellen blijven de systeemexploitant, een afwikkelende instantie, een centrale tegenpartij, een verrekeningsinstituut en een indirecte deelnemer buiten beschouwing. Het tweede lid maakt een uitzondering mogelijk: is dat nodig om systeemrisico's te vermijden, dan mag de minister ook een overeenkomst tussen twee deelnemers aanwijzen. Een overeenkomst tussen interoperabele systemen onderling vormt volgens het derde lid nooit zelf een systeem.

Wat er na de aanwijzing gebeurt

Voorschriften: de minister kan aan de beschikking voorwaarden verbinden.
Bekendmaking: van een aanwijzing op grond van het eerste lid wordt mededeling gedaan in de Staatscourant; voor de aanwijzing van een overeenkomst tussen twee deelnemers is die mededeling niet voorgeschreven.
Aanmelding: de minister meldt de aangewezen systemen aan bij de Europese autoriteit voor effecten en markten.

- Ledenlijst: de systeemexploitant houdt De Nederlandsche Bank op de hoogte van wie direct of indirect deelneemt en van elke aanvang of beëindiging van deelname; De Nederlandsche Bank ontvangt die informatie namens de minister.

Openheid tegenover wie belang heeft

Het achtste lid geeft een recht op informatie. Een instelling moet desgevraagd aan iedereen met een gerechtvaardigd belang meedelen aan welke systemen zij deelneemt, en informatie geven over de belangrijkste regels die voor de werking van die systemen gelden. Dat is meer dan een formaliteit: die regels bepalen mede wanneer een opdracht onherroepelijk wordt en dus wat er bij een faillissement nog kan worden teruggedraaid.

Een voorbeeld. Een groep financiële ondernemingen richt een gezamenlijke afwikkelingsafspraak in en kiest daarvoor het Nederlandse recht; één van hen heeft haar hoofdvestiging in Nederland. Vragen zij aanwijzing en krijgen zij die, dan verschijnt daarvan een mededeling in de Staatscourant en gelden vanaf dat moment de bijzondere regels als een van de deelnemers failliet gaat.

In de praktijk

Voor een schuldeiser of een curator die met een financiële partij te maken heeft, is dit artikel het startpunt van een simpele vraag: is dit een aangewezen systeem of niet? Alleen bij een aangewezen systeem gelden de afwijkende regels over het tijdstip van de faillietverklaring en over de bescherming van al ingevoerde opdrachten.

Redactionele toelichting . Geen juridisch advies.

Relevante jurisprudentie

Deze uitspraken bepalen hoe dit artikel wordt toegepast.

Wat is een systeemexploitant bij een girale betaling?

Hoge Raad · 2015-03-20 · ECLI:NL:HR:2015:689

In een zaak over het terugvorderen door de curator van een girale betaling die pas op de dag van de faillietverklaring werd afgewikkeld, moest worden vastgesteld welke handelingen de bank van de schuldenaar zelf nog moest verrichten. De Hoge Raad overwoog dat het tussengeschakelde Equens een door de minister van Financiën aangewezen systeemexploitant is als bedoeld in artikel 212a onder q en artikel 212d Fw, en dat zij als zodanig is te beschouwen als opdrachtnemer van betaaldienstverleners zoals de bank van de schuldenaar. De klacht dat die bank met het doorgeven van de opdracht aan Equens haar werk al had gedaan, strandde daarop: ook het zorgdragen voor creditering van haar rekening-courant bij De Nederlandsche Bank behoorde tot wat zij ter uitvoering van de betaalopdracht moest doen. Dat Equens ook door andere banken wordt ingeschakeld, maakt dat niet anders.

Uitspraken via rechtspraak.nl. De samenvattingen zijn van de redactie.

Wettekst