Artikel 212ff Faillissementswet (212ff FW)

Partijen die veel met elkaar handelen, spreken vaak af dat hun over en weer lopende verplichtingen worden samengevoegd tot één saldo. Artikel 212ff Fw bepaalt dat de gevolgen van een liquidatieprocedure voor zo'n overeenkomst tot verrekening uitsluitend worden beheerst door het recht dat op die overeenkomst van toepassing is. Om welk type overeenkomst het precies gaat, staat omschreven in artikel 212a Fw.

Waarom het contractsrecht voorgaat

Het gaat hier om verrekening zoals de begripsbepaling van artikel 212a Fw die omschrijft: het samenvoegen tot één nettovordering of nettoverplichting van vorderingen en verplichtingen uit overboekingsopdrachten die deelnemers aan een systeem aan elkaar geven of van elkaar ontvangen. Zo'n afspraak is voor financiële partijen een risicomaatregel. Zij gaan posities aan in de wetenschap dat bij een wanbetaling alles tegen elkaar wordt weggestreept, zodat alleen het verschil overblijft. Zou een buitenlandse procedure die afspraak kunnen openbreken, dan zou het risico ineens veel groter zijn dan berekend, en zou een probleem bij één partij zich verspreiden naar alle andere.

Wat het aangewezen recht bepaalt

Het recht van de overeenkomst beslist of de afspraak door de opening van de procedure wordt geraakt, of de verplichtingen mogen worden samengevoegd tot één saldo en welk moment daarvoor geldt. Ook de vraag of de afspraak nog kan worden ingeroepen na de opening, wordt door dat recht beantwoord. Deze regel wijkt daarmee af van de hoofdregel dat het recht van het land van opening alles beheerst.

Verhouding tot de andere bepalingen

De bepaling staat niet op zichzelf. Zij hoort bij een reeks uitzonderingen die posities beschermen waarop partijen bij het aangaan van een transactie hebben vertrouwd. Bij een deel van die reeks heeft de wetgever er wel uitdrukkelijk bij gezet dat een benadelende rechtshandeling langs de eigen weg kan worden aangetast, maar dat voorbehoud in artikel 212x Fw noemt alleen de artikelen 212u tot en met 212w Fw. Dit artikel valt daarbuiten en kent zelf ook geen zo'n uitzondering. De bescherming ziet op de werking van de afspraak, niet op elke uitkomst daarvan.

Een voorbeeld. Twee deelnemers aan een systeem hebben vastgelegd dat hun verplichtingen uit de over en weer gegeven overboekingsopdrachten tot één nettopositie worden samengevoegd, en hebben op die overeenkomst het recht van een bepaalde lidstaat van toepassing verklaard. Gaat een van hen als bank in liquidatie, dan bepaalt dat aangewezen recht wat er met die nettopositie gebeurt.

In de praktijk

• Contractspartij: controleer welke rechtskeuze in je raamovereenkomst staat; die keuze bepaalt hier je positie.
• Financiële instelling: houd de documentatie compleet, want bij de afwikkeling moet je kunnen laten zien welke overeenkomst geldt en wat daarin is afgesproken.

Voor gewone klanten van een bank speelt dit artikel zelden. Of zij een tegoed en een schuld tegen elkaar mogen wegstrepen zodra de bank failliet is, volgt uit artikel 53 Fw. Artikel 212w Fw geeft die bevoegdheid niet: het bepaalt enkel dat een bevoegdheid die iemand al heeft op grond van het recht dat voor de vordering van de bank geldt, door de opening van een liquidatieprocedure niet wordt weggenomen.