Artikel 212ee Faillissementswet (212ee FW)

Handelingen waar de gezamenlijke schuldeisers slechter van worden, kunnen worden aangetast: nietig verklaard, vernietigd, of buiten toepassing gelaten tegenover de schuldeisers. Artikel 212ee Fw bepaalt dat de hoofdregel over het toepasselijke recht op die aantasting niet geldt in één specifiek geval, en legt de last om dat geval aan te tonen bij degene die van de handeling profijt had.

Twee eisen, allebei te bewijzen

De begunstigde moet twee dingen aantonen, en beide moeten kloppen. Ten eerste dat op de handeling het recht van een andere lidstaat van toepassing is dan dat van het land van herkomst. Ten tweede dat dit rechtsstelsel in dit concrete geval niet toelaat dat de handeling wordt aangetast of onwerkzaam wordt tegenover de schuldeisers.

Waarom de bewijslast daar ligt

De wet legt het bewijs uitdrukkelijk neer bij degene die zich op deze uitzondering beroept, en dat past bij de gewone verdeling van de bewijslast. Hij heeft immers voordeel gehad van de handeling en is de partij die weet hoe de transactie in elkaar stak en onder welk recht zij is aangegaan. Lukt het bewijs niet, of blijft onduidelijk of dat andere recht de aantasting werkelijk uitsluit, dan blijft de gewone regel gelden en kan de handeling worden aangepakt.

Geen ontsnappingsroute

De bepaling gaat niet over de vraag of iets benadelend is, maar alleen over de vraag welk recht daarover beslist. Zij dwingt tot een toets in het concrete geval: het gaat er niet om dat een ander rechtsstelsel in het algemeen soepeler zou zijn, maar dat het juist deze handeling niet aantastbaar maakt. Wie meent daaraan toe te komen, zal dat met stukken en met inzicht in dat buitenlandse recht moeten onderbouwen.

Een voorbeeld. Een schuldeiser ontvangt kort voor de opening een betaling van de bank. Degene die de liquidatie afwikkelt wil die betaling terugdraaien. De schuldeiser voert aan dat de onderliggende overeenkomst door het recht van een andere lidstaat wordt beheerst en dat dat recht deze betaling in dit geval onaantastbaar laat. Slaagt hij daarin, dan blijft de betaling in stand; slaagt hij daar niet in, dan niet.

In de praktijk

• Ontvanger van een betaling: een beroep op buitenlands recht is geen formaliteit; je moet het bestaan én de uitkomst daarvan aantonen.
• Andere schuldeisers: het terughalen van een nadelige handeling kan hierop stranden, namelijk zodra de begunstigde aantoont dat het recht van een andere lidstaat die handeling in dit geval ongemoeid laat.

De achterliggende gedachte is een evenwicht. Wie in goed vertrouwen onder een ander rechtsstelsel heeft gehandeld, wordt beschermd, maar alleen als hij dat vertrouwen ook waar kan maken.