Artikel 212gg Faillissementswet (212gg FW)

Banken financieren zich vaak door effecten of andere activa te verkopen met de afspraak dat een gelijke hoeveelheid van dezelfde soort later weer wordt overgedragen aan de verkoper. Artikel 212gg Fw bepaalt dat de gevolgen van een liquidatieprocedure voor zo'n overeenkomst uitsluitend worden beheerst door het recht van de lidstaat dat op die overeenkomst van toepassing is. De regeling voor rechten op giraal geadministreerde financiële instrumenten in artikel 212hh Fw blijft daarnaast onverkort gelden.

Wat voor afspraak dit is

De kern is dat de koper zich verbindt om later een gelijke hoeveelheid activa van dezelfde soort terug over te dragen. Niet dezelfde stukken dus, maar een gelijkwaardige hoeveelheid. Economisch werkt zo'n afspraak als een lening met onderpand: de een krijgt tijdelijk geld, de ander tijdelijk activa als dekking. Juridisch is het een koop met een terugleveringsverplichting.

Waarom het contractsrecht beslist

Deze transacties worden op grote schaal en op korte termijn gesloten, vaak binnen standaarddocumentatie met een uitdrukkelijke rechtskeuze. Partijen berekenen hun risico op basis van dat rechtsstelsel. Zou het faillissement van één deelnemer die berekening ongeldig maken doordat opeens een ander recht geldt, dan zou de markt voor deze financiering onbetrouwbaar worden en zou het probleem doorwerken naar partijen die er buiten stonden.

Wat het aangewezen recht regelt

Het aangewezen recht bepaalt of de overeenkomst door de opening van de procedure eindigt of doorloopt, wat er met de terugleveringsplicht gebeurt en hoe posities worden afgewikkeld. Deze bepaling wijst alleen het recht aan; zij geeft partijen geen extra rechten en zij haalt de transactie ook niet buiten het bereik van de regels over benadeling van de gezamenlijke schuldeisers.

Een voorbeeld. Een bank verkoopt een pakket obligaties met de afspraak een gelijke hoeveelheid van dezelfde soort later terug te leveren. Voordat het zover is, gaat zij in liquidatie. Wat er met die verplichting gebeurt, wordt beoordeeld naar het recht dat partijen op die overeenkomst van toepassing hebben verklaard.

In de praktijk

• Tegenpartij: weet welk recht in je documentatie is gekozen, want dat stelsel bepaalt hoe je positie wordt afgewikkeld.
• Risicobeheer: houd bij welke posities open staan en welke zekerheden zijn verstrekt; die administratie is bij een afwikkeling het uitgangspunt.

Voor particuliere klanten van een bank speelt dit artikel niet rechtstreeks. Het beschermt de werking van de markt waarop banken zich financieren, en daarmee indirect de stabiliteit waarvan iedereen afhankelijk is.