Artikel 212b Faillissementswet (212b FW)

Het exacte tijdstip van faillietverklaring van een systeemdeelnemer

Het tijdstip waarop de faillietverklaring is uitgesproken is, in afwijking van de artikelen 23 en 35, tevens het tijdstip van waaraf de faillietverklaring van een deelnemer werkt ten aanzien van een door die deelnemer in het systeem ingevoerde overboekingsopdracht of enige uit een dergelijke opdracht voortvloeiende betaling, levering, verrekening of andere rechtshandeling die benodigd is om de opdracht volledig in het systeem of op grond van een andere overeenkomst uit te voeren of rechten en verplichtingen die voor een deelnemer zijn ontstaan ingevolge of in verband met zijn deelname aan het systeem of het zijn van partij bij een andere overeenkomst waarop het recht van een staat die geen lidstaat van de Europese Unie of partij bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte is van toepassing is, indien op de overeenkomst toezicht wordt uitgeoefend door een toezichthouder die voldoet aan bij algemene maatregel van bestuur te bepalen voorwaarden. De rechtbank vermeldt dit tijdstip tot op de minuut nauwkeurig op het vonnis.
In afwijking van artikel 63a, geldt de afkoelingsperiode niet voor een bevoegdheid tot verhaal op tot de boedel behorende goederen of tot opeising van goederen die zich in de macht van de gefailleerde of de curator bevinden, noch voor de goederen waarop een dergelijke bevoegdheid betrekking heeft, indien die bevoegdheid is toegekend aan een centrale bank of, in verband met deelname aan het systeem of het zijn van partij bij een andere overeenkomst als bedoeld in het eerste lid, aan een andere deelnemer aan het systeem of partij bij een andere overeenkomst als bedoeld in het eerste lid.
De artikelen 23, 24, 35, 53, eerste lid, en 54, tweede lid, van deze wet, alsmede artikel 72, aanhef en onder a, van boek 3 van het Burgerlijk Wetboek, kunnen niet aan derden worden tegengeworpen ten aanzien van een door een deelnemer na het tijdstip van faillietverklaring van die deelnemer in het systeem ingevoerde overboekingsopdracht of enige uit een dergelijke opdracht voortvloeiende betaling, levering, verrekening of andere rechtshandeling die benodigd is om de opdracht volledig uit te voeren, indien de opdracht in het systeem of op grond van een andere overeenkomst als bedoeld in het eerste lid wordt uitgevoerd binnen een werkdag als omschreven in de regels van het systeem of in de andere overeenkomst als bedoeld in het eerste lid, gedurende welke de faillietverklaring heeft plaatsgevonden en de systeemexploitant kan aantonen dat deze op het tijdstip waarop deze opdrachten onherroepelijk worden de faillietverklaring niet kende of behoorde te kennen.
Het eerste en het derde lid zijn van overeenkomstige toepassing op de toekenning en op de uitoefening van een bevoegdheid als bedoeld in het tweede lid alsmede in geval van een faillietverklaring van een systeemexploitant van een interoperabel systeem die geen deelnemer is.
Elk door Onze Minister van Financiën aangewezen systeem stelt in zijn eigen regels het tijdstip van invoering en het tijdstip van onherroepelijkheid in dat systeem vast.
Bij interoperabele systemen stelt elk door Onze Minister van Financiën aangewezen systeem in zijn eigen regels het tijdstip van invoering en het tijdstip van onherroepelijkheid in dat systeem zodanig vast dat er zoveel mogelijk voor wordt gezorgd dat de regels van alle betrokken interoperabele systemen in dit opzicht gecoördineerd worden. Tenzij zulks in de regels van de systemen die van de operabele systemen deel uitmaken uitdrukkelijk is bepaald, laten de regels van de andere systemen waarmee een systeem interoperabel is, de in dat systeem gehanteerde regels over het tijdstip van invoering en onherroepelijkheid onverlet.

Toelichting

Normaal werkt een faillissement terug tot het begin van de dag waarop het is uitgesproken: alles wat de schuldenaar die dag deed, valt onder het faillissement. Voor een deelnemer aan een betalings- of afwikkelingssysteem zou dat betekenen dat een hele dag aan betalingen en effectentransacties achteraf onderuit gaat. Artikel 212b Fw voorkomt dat. Voor overboekingsopdrachten binnen het systeem geldt niet het begin van de dag, maar het werkelijke tijdstip van de uitspraak, dat de rechtbank tot op de minuut in het vonnis vermeldt.

Afwijking van de gewone regel

Het eerste lid wijkt uitdrukkelijk af van twee bepalingen. Artikel 23 Fw bepaalt vanaf welk moment de gefailleerde niet meer over zijn vermogen kan beschikken, namelijk vanaf het begin van de dag van de uitspraak. Artikel 35 Fw regelt iets anders: een levering komt niet meer geldig tot stand als de schuldenaar de daarvoor nodige handelingen op de dag van de faillietverklaring nog niet allemaal had verricht. Beide moesten hier opzij, want een opdracht die voor de uitspraak is ingevoerd, moet ook kunnen worden afgemaakt als de levering nog loopt. De afwijking geldt voor opdrachten die de deelnemer in het systeem heeft ingevoerd en voor alles wat nodig is om zo'n opdracht volledig uit te voeren: de betaling, de levering, de verrekening. Ook rechten en verplichtingen die uit de deelname aan het systeem voortvloeien vallen eronder.

De minuut in het vonnis

Omdat alles om dat tijdstip draait, moet het achteraf precies aanwijsbaar zijn. In het vonnis komt daarom te staan op welk uur en op welke minuut de faillietverklaring is uitgesproken. Curator, systeemexploitant en overige deelnemers hebben daarmee een vast ijkpunt: een opdracht die daarvoor in het systeem is ingevoerd, wordt nog afgemaakt.

De afkoelingsperiode geldt hier niet

Het tweede lid haalt deze situatie weg bij de afkoelingsperiode van artikel 63a Fw. In die periode kunnen derden, boedelschuldeisers uitgezonderd, hun bevoegdheid tot verhaal op goederen van de boedel of tot opeising van goederen die zich bij de gefailleerde of de curator bevinden alleen uitoefenen met machtiging van de rechter-commissaris. Is die bevoegdheid toegekend aan een centrale bank, of in verband met de deelname aan het systeem aan een andere deelnemer, dan geldt die eis niet en kan zij zonder machtiging worden uitgeoefend. De gedachte is dat de zekerheden binnen zo'n systeem onmiddellijk uitwinbaar moeten zijn, omdat anders het risico doorschuift naar alle andere deelnemers.

Opdrachten die de faillietverklaring net misten

Het derde lid gaat over opdrachten die pas na het tijdstip van de faillietverklaring in het systeem terechtkomen. Een reeks bepalingen van deze wet, waaronder die over het verlies van beschikkingsbevoegdheid en die over verrekening, en een bepaling van het Burgerlijk Wetboek, kunnen dan niet aan derden worden tegengeworpen. Daarvoor gelden twee voorwaarden: de opdracht wordt uitgevoerd binnen de werkdag waarin de faillietverklaring viel, en de systeemexploitant kan aantonen dat hij op het moment waarop de opdracht onherroepelijk werd, niet wist en niet hoefde te weten van het faillissement. Het vierde lid verklaart het eerste en het derde lid ook van toepassing op het toekennen en het uitoefenen van de bevoegdheden uit het tweede lid, zoals het vestigen en uitwinnen van zekerheid ten behoeve van een centrale bank of een andere deelnemer, en op het faillissement van de exploitant van een interoperabel systeem die zelf geen deelnemer is.

Een voorbeeld. Een bank wordt op een dinsdagochtend om tien over elf failliet verklaard. Betalingsopdrachten die zij eerder die ochtend in het systeem heeft ingevoerd, worden gewoon afgewikkeld, inclusief de betaling of levering die daarvoor nog moet volgen; de curator kan ze niet terughalen. Komt een opdracht pas na elf uur tien in het systeem, dan hangt het ervan af of de exploitant van het systeem toen die opdracht onherroepelijk werd de faillietverklaring kende of behoorde te kennen.

De systemen bepalen hun eigen momenten

Het vijfde en zesde lid dragen elk aangewezen systeem op om in zijn eigen regels vast te leggen wanneer een opdracht is ingevoerd en wanneer die onherroepelijk wordt. Bij systemen die onderling met elkaar werken, moeten die momenten zo veel mogelijk op elkaar worden afgestemd, zodat er geen gat valt tussen twee stelsels. Zonder uitdrukkelijke afspraak laten de regels van het ene systeem die van het andere onverlet.

Redactionele toelichting . Geen juridisch advies.

Wettekst