- De curator kan ten behoeve van de boedel elke rechtshandeling die de schuldenaar vóór de faillietverklaring onverplicht heeft verricht en waarvan deze bij dit verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn, door een buitengerechtelijke verklaring vernietigen. Artikel 50, tweede lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek is niet van toepassing.
- Een rechtshandeling anders dan om niet, die hetzij meerzijdig is, hetzij eenzijdig en tot een of meer bepaalde personen gericht, kan wegens benadeling slechts worden vernietigd, indien ook degenen met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte, wisten of behoorden te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn.
- Wordt een rechtshandeling om niet wegens benadeling vernietigd, dan heeft de vernietiging ten aanzien van de bevoordeelde, die wist noch behoorde te weten dat van de rechtshandeling benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn, geen werking, voorzover hij aantoont dat hij ten tijde van de faillietverklaring niet ten gevolge van de rechtshandeling gebaat was.
←
Terug 41 · Erfenissen die de gefailleerde tijdens het faillissement toevallen
Verder 42a · Machtiging van de rechter bij de voorbereiding van een akkoord
→
Artikel 42 Faillissementswet (42 FW)
De faillissementspauliana bij onverplichte rechtshandelingen
Wettekst
Toelichting
In de aanloop naar een faillissement verdwijnt soms vermogen dat de schuldeisers hadden moeten toekomen: een pand dat ver onder de waarde naar een bekende gaat, een voorraad die om niet wordt overgedragen. Dit artikel geeft de curator het middel om zulke handelingen terug te draaien. Hij kan ze met een buitengerechtelijke verklaring vernietigen, zonder dat hij daarvoor eerst naar de rechter hoeft; de tweede zin van het eerste lid, die artikel 3:50, tweede lid, BW buiten toepassing laat, zorgt ervoor dat dat ook geldt als de handeling een registergoed betrof.
De vereisten
Het artikel ziet op rechtshandelingen van de schuldenaar, zoals een overdracht, een kwijtschelding, een huurovereenkomst of het vestigen van zekerheid. Voor vernietiging gelden de volgende vereisten. De handeling is verricht vóór de faillietverklaring. Zij was onverplicht: de schuldenaar was op grond van wet of overeenkomst niet gehouden juist deze handeling te verrichten. Voor de betaling van een opeisbare schuld geeft artikel 47 Fw een afzonderlijke regeling. En bij het verrichten ervan wist de schuldenaar of behoorde hij te weten dat de handeling tot benadeling van zijn schuldeisers zou leiden. Die laatste eis staat bekend als de wetenschap van benadeling.
Hulp bij het bewijs
De curator moet in beginsel aantonen dat aan de vereisten is voldaan. Voor een aantal situaties helpt de wet hem. Artikel 43 Fw bevat bewijsvermoedens voor bepaalde rechtshandelingen die binnen één jaar vóór de faillietverklaring zijn verricht, bijvoorbeeld wanneer de waarde van wat de schuldenaar gaf aanmerkelijk hoger was dan wat hij ontving, of wanneer de handeling werd verricht met naaste familieleden of verbonden vennootschappen. In die gevallen wordt de wetenschap van benadeling vermoed en is het aan de wederpartij om het tegendeel aannemelijk te maken. Voor handelingen om niet bevat artikel 45 Fw een vergelijkbaar vermoeden.
Wat benadeling betekent
Benadeling wil zeggen dat de gezamenlijke schuldeisers door de handeling minder overhouden dan zonder die handeling het geval zou zijn geweest. Het gaat dus niet om de vraag of één schuldeiser ontevreden is, maar om de omvang van het vermogen waarop iedereen zich kan verhalen. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad wordt daarvoor de werkelijke situatie vergeleken met de situatie zoals die zonder de handeling zou zijn geweest.
Wanneer ook de wederpartij moet hebben geweten
Ging het om een handeling waar iets tegenover stond, en was zij meerzijdig of gericht tot bepaalde personen, dan is vernietiging alleen mogelijk als ook de andere partij wist of behoorde te weten dat er benadeling uit zou volgen. Bij een handeling om niet hoeft de ontvanger niets te hebben geweten. Wel blijft de vernietiging tegenover een onwetende begunstigde zonder werking voor zover hij aantoont dat hij op de dag van de faillietverklaring niet meer door de handeling was gebaat.
Hoe de curator het inroept
De curator vernietigt met een buitengerechtelijke verklaring: een mededeling aan de betrokkene dat hij de handeling vernietigt. Die verklaring is voldoende; een vonnis is voor de vernietiging zelf niet nodig. Werkt de wederpartij niet mee, dan kan de curator naar de rechter om teruggave af te dwingen. De vernietiging werkt ten behoeve van de boedel: wat is weggegeven, moet terug, zodat het onder alle schuldeisers kan worden verdeeld. Wie de vernietiging betwist, kan dat in een procedure aan de orde stellen, bijvoorbeeld als verweer tegen de vordering tot teruggave.
Een voorbeeld. Een bv die haar faillissement ziet aankomen, scheldt een lening die zij aan een bevriende vennootschap had verstrekt kwijt, terwijl de bestuurders van beide vennootschappen weten hoe de bv ervoor staat. Na het faillissement vernietigt de curator die kwijtschelding. De lening herleeft en de curator kan het geleende bedrag voor de boedel terugvorderen.
In de praktijk
Voor wie zaken doet met een onderneming in zwaar weer betekent dit artikel dat een transactie die op dat moment aantrekkelijk lijkt, later kan worden teruggedraaid, waarna het voordeel alsnog moet worden afgestaan. Voor schuldeisers betekent het dat vermogen dat vlak voor het faillissement is weggesluisd, niet zonder meer buiten bereik blijft.
Voor bestuurders geldt dat het meewerken aan zulke handelingen naast de vernietiging ook persoonlijke aansprakelijkheid kan opleveren.
Redactionele toelichting .
Geen juridisch advies.
Relevante jurisprudentie
Deze uitspraken bepalen hoe dit artikel wordt toegepast.
-
Wanneer is er wetenschap van benadeling?
Een bank had kort voor het faillissement extra krediet verstrekt tegen nieuwe zekerheden; de curator riep de vernietiging daarvan in. De Hoge Raad formuleerde de maatstaf: van wetenschap van benadeling is sprake als ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar als de wederpartij. De curator draagt daarvan in beginsel de bewijslast. Die maatstaf geldt ook bij kredietverlening tegen zekerheid aan een noodlijdende onderneming; de bank moet de beschikbare financiele gegevens dan analyseren.
-
Wanneer is een rechtshandeling onverplicht?
Kort voor het faillissement van een luchtvaartmaatschappij was een vaststellingsovereenkomst gesloten waarbij achterstallige salarissen van vliegers via een speciaal daarvoor opgerichte stichting zouden worden betaald. De curatoren riepen de vernietiging daarvan in. De Hoge Raad overwoog dat volgens vaste rechtspraak een rechtshandeling onverplicht is als zij wordt verricht zonder dat daartoe een op de wet of overeenkomst berustende rechtsplicht bestaat. Het hof had dus moeten onderzoeken of er een plicht bestond om juist die overeenkomst te sluiten; dat de overeenkomst alleen de wijze van betalen regelde, was daarvoor niet beslissend.
-
Uitvoering van een bestaande verplichting: niet onverplicht
Een bank liet vorderingen van haar kredietnemers verpanden met een volmacht die uitsluitend diende om de in een eerdere akte afgesproken verpandingen tot stand te brengen. De curator riep de vernietiging van die volmacht in. De Hoge Raad oordeelde dat zo'n volmachtverlening moet worden gezien als uitvoering van de al bestaande verplichting tot verpanding en daarom niet onverplicht is, ook al was juist deze wijze van uitvoering niet afgesproken. Anders is het als de schuldenaar volgens een nadere afspraak aan iemand anders mag betalen dan de schuldeiser: dan is de prestatie een andere dan de verschuldigde en dus onverplicht.
-
Alleen rechtshandelingen kunnen worden vernietigd
Een bank had kort voor het faillissement de stil verpande zaken van haar kredietnemer feitelijk in haar macht gebracht, waarvoor een huurovereenkomst over het bedrijfspand was gesloten. De curator wilde die overeenkomst vernietigen. De Hoge Raad oordeelde dat de omzetting van een stil pandrecht in een vuistpand door een feitelijke handeling plaatsvond en dat zo'n feitelijke handeling buiten het bereik van artikel 42 valt, omdat op grond van die bepaling alleen rechtshandelingen kunnen worden vernietigd.
-
Een samenhangend geheel van rechtshandelingen
De curator had een reeks met elkaar samenhangende transacties van nadien gefailleerde vennootschappen aangetast. De Hoge Raad oordeelde dat artikel 42 de enkelvoudige rechtshandeling tot uitgangspunt neemt, maar dat de omstandigheden kunnen meebrengen dat een samenhangend geheel van rechtshandelingen als geheel wordt beoordeeld. Dan gaat het erom of dat geheel de schuldeisers heeft benadeeld, en wordt ook de wetenschap van benadeling - en de onverplichtheid - op dat geheel betrokken: voldoende is dat die wetenschap op enig moment bestond bij het verrichten van een tot dat geheel behorende rechtshandeling.
Uitspraken via rechtspraak.nl. De samenvattingen zijn van de redactie.