Artikel 205 Faillissementswet (205 FW)

Verrekening is een sterk wapen in een faillissement: wie zowel iets te vorderen heeft van de failliet als iets aan hem schuldig is, kan het tegen elkaar wegstrepen en krijgt zo feitelijk volledig betaald. Deze wet staat verrekening alleen onder voorwaarden toe. Artikel 205 Fw verhindert dat die grenzen worden omzeild door de vordering of de schuld over te dragen aan iemand die in het buitenland wél kan verrekenen. Wie dat doet, moet het resultaat aan de boedel vergoeden.

De grenzen die de wet aan verrekening stelt

Binnen het faillissement mag verrekening alleen als aan de voorwaarden van artikel 53 Fw is voldaan, en artikel 54 Fw sluit uit dat iemand een vordering of een schuld overneemt om zich langs die weg een verrekeningspositie te verschaffen. Dat is geen formaliteit: verrekening doorbreekt de gelijkheid van schuldeisers, omdat degene die verrekent zijn geld haalt buiten de verdeling om.

Wat het eerste lid regelt

De vergoedingsplicht van de vorige artikelen wordt uitgebreid naar de overdrager. Draagt hij zijn vordering op de failliet of juist zijn schuld aan de failliet over aan een derde, en wordt die derde daardoor in staat gesteld in het buitenland een verrekening in te roepen die deze wet niet toelaat, dan is de overdrager gehouden de boedel te vergoeden wat daarmee gemoeid is. De derde moet die verrekening daar dus werkelijk kunnen inroepen; laat het buitenlandse recht dat niet toe, dan is er ook niets aan de boedel te vergoeden. Of de verrekening ongeoorloofd is, wordt daarentegen uitsluitend naar Nederlands recht beoordeeld.

Hetzelfde bewijsvermoeden

Het tweede lid verklaart het bewijsvermoeden van het vorige artikel ook hier van toepassing. Wist de overdrager op het moment van de overdracht dat de faillietverklaring was aangevraagd of dat die eraan zat te komen, dan wordt aangenomen dat de overdracht dit doel had, behoudens tegenbewijs. De curator hoeft de bedoeling dus niet rechtstreeks te bewijzen.

Een voorbeeld. Een leverancier heeft een vordering op een onderneming die op faillissement afstevent, maar is haar zelf niets schuldig, zodat hij niet kan verrekenen. Hij draagt zijn vordering over aan een buitenlandse partij die wel een schuld aan datzelfde bedrijf heeft en die naar het recht van haar eigen land vordering en schuld tegen elkaar mag wegstrepen. Roept zij die verrekening daar in, dan kan de curator de overdrager aanspreken voor de waarde die op die manier aan de boedel is onttrokken.

In de praktijk

• Bank of financier: een positie verschuiven binnen een groep of naar een buitenlandse partij haalt de zaak niet buiten het bereik van de curator.
• Curator: kijk bij grensoverschrijdende structuren niet alleen naar betalingen en zekerheden, maar ook naar overdrachten van schulden vlak voor de faillietverklaring.

Voor schuldeisers die te goeder trouw en om zakelijke redenen een vordering of schuld overdroegen, is er ruimte om dat aan te tonen. De bepaling is bedoeld voor constructies die de verdeling in Nederland ondergraven, niet voor gewone handel in vorderingen ver voor het faillissement.