Artikel 213pp Fw: Wanneer de rechtbank een centrale tegenpartij failliet verklaart

Bij een gewoon faillissement kijkt de rechtbank of de schuldenaar heeft opgehouden te betalen en of er meer schuldeisers zijn. Bij een centrale tegenpartij geldt een andere maatstaf. Artikel 213pp Fw bepaalt dat de rechtbank het faillissement uitspreekt als summierlijk blijkt dat is voldaan aan de eerste twee voorwaarden die de Europese verordening over herstel en afwikkeling van centrale tegenpartijen stelt.

Wat summierlijk blijken betekent

Het gaat om een beoordeling op hoofdlijnen. De rechtbank hoeft niet uitputtend bewijs te wegen; zij kijkt of het beeld dat wordt geschetst standhoudt bij een eerste onderzoek. Dat past bij een procedure waarin snelheid nodig is, zeker als een instelling met deze functie in problemen verkeert.

Waarom de gewone toets niet geldt

De vertrouwde maatstaf van de toestand van opgehouden hebben te betalen past hier niet. Een centrale tegenpartij kan technisch nog betalen en toch niet meer levensvatbaar zijn, terwijl omgekeerd een tijdelijke stagnatie nog geen faillissement rechtvaardigt. Het Europese kader kijkt daarom naar het falen of dreigend falen van de instelling en naar het ontbreken van alternatieven.

Hoe dit samenhangt met de aanvraag

De toezichthouder mag alleen aanvragen als aan diezelfde voorwaarden is voldaan en een afwikkelingsmaatregel niet in het algemeen belang is; dat staat in artikel 213nn Fw. De rechtbank toetst daarvan maar één deel: zij kijkt of summierlijk blijkt dat aan de eerste twee voorwaarden van de verordening is voldaan. Of afwikkeling in het algemeen belang is, blijft het oordeel van de toezichthouder; daaraan komt de rechtbank pas toe als de instelling zich verweert, en dan met de terughoudende maatstaf van artikel 213oo Fw.

Een voorbeeld. De toezichthouder legt cijfers over waaruit blijkt dat een centrale tegenpartij haar verplichtingen niet meer kan nakomen en dat herstel niet realistisch is. Blijkt dat bij een eerste onderzoek te kloppen, dan spreekt de rechtbank Amsterdam het faillissement uit.

In de praktijk

• Voor deelnemers: een faillissement komt hier zelden uit de lucht vallen; er is bijna altijd een periode van toezicht en herstelpogingen aan voorafgegaan.
• Voor schuldeisers: na de uitspraak gelden de gewone regels over de curator, de boedel en het indienen van vorderingen, met de aanvullingen die deze afdeling geeft.
• Voor de instelling: de summiere toets betekent niet dat er geen verweer mogelijk is, maar wel dat de rechtbank niet in een volledige feitelijke discussie treedt.