Artikel 2:63d BW: Uitzondering voor beheersmaatschappijen en ministeriële ontheffing

Niet elke grote coöperatie valt onder de zwaardere regeling over de raad van commissarissen. Dit artikel kent twee uitwegen. De eerste geldt van rechtswege voor rechtspersonen die vrijwel niets anders doen dan het beheren en financieren van hun afhankelijke maatschappijen, mits de medezeggenschap daar op de voorgeschreven wijze is geregeld. De tweede is een ontheffing die de Minister van Justitie op verzoek kan verlenen, na de Sociaal-Economische Raad te hebben gehoord.

De beheer- en financieringsmaatschappij

De eerste uitzondering ziet op een rechtspersoon die zich in haar werkzaamheid geheel of vrijwel geheel bepaalt tot twee dingen: het beheren en het financieren van haar afhankelijke maatschappijen, en van de belangen die zij en die maatschappijen in andere rechtspersonen houden. Wat een afhankelijke maatschappij is, omschrijft artikel 2:63a BW; dat is een eigen begrip van deze afdeling en valt niet samen met groepsmaatschappij. Het gaat dus om een top die zelf geen onderneming drijft; de onderneming wordt gedreven in de maatschappijen daaronder.

De wet gebruikt de woorden 'uitsluitend of nagenoeg uitsluitend'. Of een rechtspersoon daaraan voldoet, hangt af van wat zij feitelijk doet; de wet geeft geen nadere omschrijving of drempel. Voldoet zij er niet aan, dan geldt de uitzondering niet, ook niet als de medezeggenschap verder in orde is.

De voorwaarde van medezeggenschap

De uitzondering geldt alleen als de werknemers van de Nederlandse afhankelijke maatschappijen zijn vertegenwoordigd in een ondernemingsraad die beschikt over de bevoegdheden die de artikelen 2:158 en 2:268 BW aan de ondernemingsraad toekennen bij de naamloze en de besloten vennootschap. De invloed op de samenstelling van het toezicht verdwijnt dus niet, maar ligt op het niveau van de maatschappijen waar de werknemers werken. Ontbreekt die medezeggenschap, dan valt de holding gewoon onder de regeling.

De ontheffing

Daarnaast kan de Minister van Justitie op verzoek van de coöperatie of onderlinge waarborgmaatschappij ontheffing verlenen van een of meer van de artikelen 2:63f tot en met 2:63j BW. Het initiatief ligt bij de rechtspersoon zelf; zonder verzoek komt er geen ontheffing. Voordat de minister beslist, hoort hij de Sociaal-Economische Raad. Een ontheffing kan gedeeltelijk zijn: zij kan zich tot één of enkele van die bepalingen beperken.

• Beperkingen en voorschriften. De ontheffing kan onder beperkingen worden verleend en er kunnen voorschriften aan worden verbonden.
• Niet voor altijd. Zij kan later worden gewijzigd of ingetrokken, bijvoorbeeld wanneer de omstandigheden waarop zij berustte veranderen.

Denk aan een coöperatie die als houdstermaatschappij fungeert boven een aantal werkmaatschappijen, waarvan de werknemers zijn vertegenwoordigd in een gezamenlijke ondernemingsraad met de bevoegdheden uit de artikelen 2:158 en 2:268 BW. De coöperatie zelf heeft drie medewerkers en houdt alleen de aandelen in die werkmaatschappijen en verstrekt hun leningen. Dan geldt de uitzondering van het eerste lid en hoeft de coöperatie de artikelen 2:63f tot en met 2:63j BW niet toe te passen; een ontheffing is daarvoor niet nodig.

Wat dit niet is

De uitzondering en de ontheffing gaan alleen over de zwaardere regeling. Zij ontslaan de rechtspersoon niet van de gewone verplichtingen: de jaarrekening, de rechten van leden en de aansprakelijkheid van bestuurders blijven onverkort gelden. Ook laat dit artikel de bevoegdheden van de ondernemingsraad op grond van de Wet op de ondernemingsraden onverlet; die staan los van de vraag welke governance de coöperatie moet hebben.

In de praktijk

Voor een groepstop draait het om de vraag of beheer en financiering haar werkzaamheid vrijwel volledig vullen, en of de ondernemingsraad op het niveau van de Nederlandse afhankelijke maatschappijen de vereiste bevoegdheden heeft. Beide voorwaarden moeten tegelijk zijn vervuld. Een ontheffing is een besluit van de minister dat op verzoek wordt genomen, na advies van de Sociaal-Economische Raad, en dat later kan worden gewijzigd of ingetrokken.