Boek 2 Artikel 268 (2:268 BW)

Benoeming van commissarissen bij de structuur-bv

De vennootschap heeft een raad van commissarissen.
De raad van commissarissen bestaat uit ten minste drie leden. Is het aantal commissarissen minder dan drie, dan neemt de raad onverwijld maatregelen tot aanvulling van zijn ledental.
De raad van commissarissen stelt een profielschets voor zijn omvang en samenstelling vast, rekening houdend met de aard van de onderneming, haar activiteiten en de gewenste deskundigheid en achtergrond van de commissarissen. De raad bespreekt de profielschets voor het eerst bij vaststelling en vervolgens bij iedere wijziging in de algemene vergadering en met de ondernemingsraad.
De commissarissen worden, behoudens het bepaalde in lid 9, op voordracht van de raad van commissarissen benoemd door de algemene vergadering, voor zover de benoeming niet reeds is geschied bij de akte van oprichting of voordat dit artikel op de vennootschap van toepassing is geworden. De voordracht is met redenen omkleed. Onverminderd het bepaalde in artikel 270 kunnen de statuten de kring van benoembare personen niet beperken.
De algemene vergadering en de ondernemingsraad kunnen aan de raad van commissarissen personen aanbevelen om als commissaris te worden voorgedragen. De raad deelt hun daartoe tijdig mede wanneer, ten gevolge waarvan en overeenkomstig welk profiel in zijn midden een plaats moet worden vervuld. Indien voor de plaats het in lid 6 bedoelde versterkte recht van aanbeveling geldt, doet de raad van commissarissen daarvan eveneens mededeling. De raad van commissarissen maakt de voordracht gelijktijdig bekend aan de algemene vergadering en aan de ondernemingsraad. De voordracht wordt met redenen omkleed.
Voor een derde van het aantal leden van de raad van commissarissen geldt dat de raad van commissarissen een door de ondernemingsraad aanbevolen persoon op de voordracht plaatst, tenzij de raad van commissarissen bezwaar maakt tegen de aanbeveling op grond van de verwachting dat de aanbevolen persoon ongeschikt zal zijn voor de vervulling van de taak van commissaris of dat de raad van commissarissen bij benoeming overeenkomstig de aanbeveling niet naar behoren zal zijn samengesteld. Indien het getal der leden van de raad van commissarissen niet door drie deelbaar is, wordt het naastgelegen lagere getal dat wel door drie deelbaar is in aanmerking genomen voor de vaststelling van het aantal leden waarvoor dit versterkte recht van aanbeveling geldt.
Indien de raad van commissarissen bezwaar maakt, deelt hij de ondernemingsraad het bezwaar onder opgave van redenen mede. De raad treedt onverwijld in overleg met de ondernemingsraad met het oog op het bereiken van overeenstemming over de voordracht. Indien de raad van commissarissen constateert dat geen overeenstemming kan worden bereikt, verzoekt een daartoe aangewezen vertegenwoordiger van de raad aan de ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam het bezwaar gegrond te verklaren. Het verzoek wordt niet eerder ingediend dan nadat vier weken zijn verstreken na aanvang van het overleg met de ondernemingsraad. De raad van commissarissen plaatst de aanbevolen persoon op de voordracht indien de ondernemingskamer het bezwaar ongegrond verklaart. Verklaart de ondernemingskamer het bezwaar gegrond, dan kan de ondernemingsraad een nieuwe aanbeveling doen overeenkomstig het bepaalde in lid 6.
De ondernemingskamer doet de ondernemingsraad oproepen. Tegen de beslissing van de ondernemingskamer staat geen rechtsmiddel open. De ondernemingskamer kan geen veroordeling in de proceskosten uitspreken.
De algemene vergadering kan bij volstrekte meerderheid van de uitgebrachte stemmen, vertegenwoordigend ten minste een derde van het geplaatste kapitaal, de voordracht afwijzen. Indien de aandeelhouders bij volstrekte meerderheid van stemmen hun steun aan de kandidaat onthouden, maar deze meerderheid niet ten minste een derde van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigde, kan een nieuwe vergadering worden bijeengeroepen waarin de voordracht kan worden afgewezen met volstrekte meerderheid van stemmen. Alsdan maakt de raad van commissarissen een nieuwe voordracht op. De leden 5 tot en met 8 zijn van toepassing. Indien de algemene vergadering de voorgedragen persoon niet benoemt en niet besluit tot afwijzing van de voordracht, benoemt de raad van commissarissen de voorgedragen persoon.
De algemene vergadering kan de bevoegdheid die haar volgens lid 5 toekomt voor een door haar te bepalen duur van telkens ten hoogste twee achtereenvolgende jaren, overdragen aan een commissie van aandeelhouders waarvan zij de leden aanwijst; in dat geval geeft de raad van commissarissen aan de commissie de kennisgeving van lid 5. De algemene vergadering kan te allen tijde de overdracht ongedaan maken.
Voor de toepassing van dit artikel wordt onder de ondernemingsraad verstaan de ondernemingsraad van de onderneming van de vennootschap of van de onderneming van een afhankelijke maatschappij. Indien er meer dan één ondernemingsraad is, worden de bevoegdheden van dit artikel door deze raden afzonderlijk uitgeoefend; als er sprake is van een voordracht als bedoeld in lid 6 worden de bevoegdheden van dit lid door deze raden gezamenlijk uitgeoefend. Is voor de betrokken onderneming of ondernemingen een centrale ondernemingsraad ingesteld, dan komen de bevoegdheden van de ondernemingsraad volgens dit artikel toe aan de centrale ondernemingsraad.
In de statuten kan worden afgeweken van de leden 2, 4 tot en met 7 en 9, met dien verstande dat niet kan worden afgeweken van de eerste twee zinnen van lid 9. Voor het besluit tot wijziging van de statuten is de voorafgaande goedkeuring van de raad van commissarissen en de toestemming van de ondernemingsraad vereist.

Toelichting

Dit is het hart van de structuurregeling. De vennootschap moet een raad van commissarissen hebben, en de samenstelling daarvan is niet louter een zaak van de aandeelhouders. De raad draagt zijn eigen kandidaten voor, de algemene vergadering benoemt, en de ondernemingsraad heeft daarbij rechten die verder gaan dan meepraten: voor een derde van de plaatsen kan hij een kandidaat aandragen die de raad in beginsel moet overnemen.

De raad zelf

De raad bestaat uit ten minste drie leden. Zakt het aantal daaronder, bijvoorbeeld door aftreden of overlijden, dan moet de raad onverwijld maatregelen nemen om zijn ledental aan te vullen; hij blijft intussen bevoegd, maar mag de zaak niet op zijn beloop laten. De raad stelt bovendien een profielschets vast voor zijn omvang en samenstelling, waarin hij rekening houdt met de aard en de activiteiten van de onderneming en met de deskundigheid en achtergrond die hij nodig heeft. Die schets bespreekt hij bij vaststelling en bij elke wijziging met de algemene vergadering én met de ondernemingsraad.

Voordracht en aanbeveling

De raad van commissarissen maakt de voordracht en motiveert die. De statuten mogen de kring van benoembare personen niet beperken, afgezien van de wettelijke onverenigbaarheden.
De algemene vergadering en de ondernemingsraad mogen personen aanbevelen. De raad laat hun tijdig weten welke plaats vrijkomt, waarom, en volgens welk profiel.

- De ondernemingsraad heeft voor een derde van de plaatsen een versterkt recht: zijn kandidaat komt op de voordracht, tenzij de raad bezwaar maakt. Is het aantal commissarissen niet deelbaar door drie, dan telt het eerstlagere getal dat dat wel is.

Als de raad bezwaar maakt

Bezwaar kan alleen op twee gronden: de verwachting dat de aanbevolen persoon ongeschikt is voor de taak, of dat de raad met die benoeming niet naar behoren zou zijn samengesteld. De raad deelt het bezwaar met redenen omkleed mee en gaat onverwijld in overleg met de ondernemingsraad. Komen zij er niet uit, dan legt een vertegenwoordiger van de raad het bezwaar voor aan de ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam, op zijn vroegst vier weken na het begin van het overleg. Verklaart de ondernemingskamer het bezwaar ongegrond, dan gaat de kandidaat alsnog op de voordracht; wordt het gegrond verklaard, dan mag de ondernemingsraad iemand anders aanbevelen. Tegen die beslissing staat geen rechtsmiddel open en een proceskostenveroordeling blijft achterwege.

Wat de algemene vergadering kan

De vergadering kan de voordracht afwijzen met volstrekte meerderheid van de uitgebrachte stemmen, mits die meerderheid ten minste een derde van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigt. Haalt een afwijzende meerderheid dat kapitaalvereiste niet, dan kan een nieuwe vergadering worden bijeengeroepen waarin een gewone meerderheid volstaat. Na afwijzing maakt de raad een nieuwe voordracht op. Benoemt de vergadering de voorgedragen persoon niet en wijst zij de voordracht ook niet af, dan benoemt de raad van commissarissen hem zelf. Haar aanbevelingsbevoegdheid kan de vergadering voor telkens hoogstens twee jaar overdragen aan een commissie van aandeelhouders, en die overdracht kan zij altijd terugdraaien.

Een voorbeeld. In een raad van vijf commissarissen geldt het versterkte recht voor één plaats, want vijf wordt voor die berekening teruggebracht naar drie. De ondernemingsraad beveelt een oud-vakbondsbestuurder aan. De raad vindt hem onvoldoende deskundig op financieel gebied, overlegt vier weken zonder resultaat en legt het bezwaar voor aan de ondernemingskamer, die beslist.

In de praktijk

Begin ruim voor een vacature: de profielschets bespreken, de ondernemingsraad informeren en een kandidaat vinden kost maanden, en de bezwaarroute kan daar nog eens weken bij optellen. Zijn er meer ondernemingsraden, dan oefenen zij hun bevoegdheden afzonderlijk uit, behalve bij het versterkte recht: dat doen zij gezamenlijk. Bestaat er een centrale ondernemingsraad, dan liggen de bevoegdheden bij hem. Afwijking bij statuten is op een aantal punten mogelijk, maar niet van de eerste twee zinnen over de afwijzing van de voordracht, en zo'n statutenwijziging vergt vooraf goedkeuring van de raad van commissarissen en instemming van de ondernemingsraad.

Redactionele toelichting . Geen juridisch advies.

Wettekst