Boek 2 Artikel 136 (2:136 BW)

Het aanvragen van het eigen faillissement is de zwaarste stap die een vennootschap kan zetten. Dit korte artikel legt die beslissing daarom niet bij het bestuur alleen: zonder opdracht van de algemene vergadering is het bestuur daartoe niet bevoegd, tenzij de statuten iets anders bepalen.

De hoofdregel

Aangifte tot faillietverklaring van de naamloze vennootschap vraagt een opdracht van de algemene vergadering. Dat wijkt af van het uitgangspunt dat het bestuur de vennootschap bestuurt en vertegenwoordigt (artikelen 2:129 en 2:130 BW). De opdracht is een besluit van de algemene vergadering; tenzij de statuten anders bepalen, wordt het genomen met volstrekte meerderheid van de uitgebrachte stemmen (artikel 2:120 BW). Met die opdracht doet het bestuur vervolgens zelf de aangifte bij de rechtbank (artikel 4 Faillissementswet).

De statutaire uitzondering

De statuten kunnen anders bepalen. Zij kunnen de bevoegdheid bij het bestuur zelf leggen, eventueel onder de voorwaarde dat de raad van commissarissen goedkeuring geeft. Een algemene vergadering bijeenroepen vergt een oproepingstermijn van ten minste vijftien dagen, en bij een beursvennootschap langer (artikel 2:115 BW); een statutaire regeling maakt het mogelijk zonder die vergadering te handelen. Wie wil weten wat er geldt, moet dus eerst de statuten lezen en niet alleen de wet.

• Zonder statutaire regeling: het bestuur heeft een opdracht van de algemene vergadering nodig.
• Met statutaire regeling: de bevoegdheid kan bij het bestuur liggen, al dan niet met goedkeuring van een ander orgaan.

- Blijft gelden: de bevoegdheid van schuldeisers om zelf het faillissement aan te vragen, staat hier los van.

Wat het artikel regelt en wat niet

Het artikel regelt alleen wie binnen de vennootschap beslist over de eigen aangifte tot faillietverklaring. Het raakt niet aan de mogelijkheid dat het faillissement van buitenaf wordt verzocht: door een schuldeiser, of om redenen van openbaar belang door het openbaar ministerie (artikel 1 Faillissementswet). Voor de besloten vennootschap bevat artikel 2:246 BW een gelijkluidende regel.

Zwijgen de statuten, dan verloopt het traject via de aandeelhouders: het bestuur roept een algemene vergadering bijeen, legt de financiële stand van zaken voor en vraagt om de opdracht. Het verloop van die vergadering, de stukken die zijn voorgelegd en het besluit dat is genomen, worden in de notulen vastgelegd.

Een voorbeeld. Een nv kan haar leveranciers niet meer betalen en het bestuur ziet geen herstel meer. De statuten zwijgen over eigen aangifte. Het bestuur roept een algemene vergadering bijeen en vraagt om de opdracht. Doet het in plaats daarvan zonder opdracht aangifte, dan handelt het buiten zijn bevoegdheid — met alle gevolgen voor de verhouding met de aandeelhouders.

In de praktijk

Voor een bestuurder van een vennootschap in zwaar weer is dit een van de eerste dingen om te controleren: staat er iets in de statuten, en zo nee, hoe snel kan een vergadering worden gehouden? Voor een aandeelhouder is dit het artikel dat hem in beginsel het laatste woord geeft over de eigen aangifte tot faillietverklaring van zijn vennootschap.