Boek 2 Artikel 246 (2:246 BW)

Het einde van een onderneming aanvragen is geen gewone bestuursdaad. Artikel 2:246 BW bepaalt dat het bestuur zonder opdracht van de algemene vergadering niet bevoegd is aangifte te doen tot faillietverklaring van de vennootschap, tenzij de statuten anders regelen. De aandeelhouders houden dus de sleutel in handen als het gaat om de vraag of hun vennootschap zelf het faillissement aanvraagt.

Waarom de aandeelhouders hierover gaan

Een faillissement raakt de aandeelhouders direct: hun aandelen worden vrijwel altijd waardeloos. Zij zijn ook degenen die nog kunnen ingrijpen door geld bij te storten, een lening te verstrekken of een koper te zoeken. Daarom wil de wet dat zij eerst aan zet zijn voordat het bestuur naar de rechtbank stapt. Het gaat om een bevoegdheidsvraag binnen de vennootschap, niet om de vraag of het faillissement inhoudelijk terecht is.

Wat de opdracht inhoudt

De algemene vergadering geeft opdracht tot het doen van aangifte; die opdracht is dus een besluit dat moet worden genomen en vastgelegd. In de praktijk gebeurt dat in een vergadering die met spoed wordt bijeengeroepen, of buiten vergadering als alle vergadergerechtigden daarmee instemmen. Zonder zo'n opdracht, en zonder een statutaire regeling die het bestuur wél bevoegd maakt, ontbreekt de bevoegdheid, en de rechtbank kijkt bij een eigen aangifte of die er is.

De statuten kunnen het anders regelen en het bestuur zelfstandig bevoegd maken. Bij vennootschappen waarin bestuur en aandeelhouders dezelfde personen zijn, maakt dat weinig verschil; bij een bv met investeerders is het een punt dat bij het opstellen van de statuten aandacht krijgt.

Samenhang met andere regels

De bepaling gaat alleen over de eigen aangifte door de vennootschap. Schuldeisers kunnen het faillissement gewoon aanvragen; daarvoor is de Faillissementswet bepalend en de vennootschap kan dat niet met een statutaire bepaling tegenhouden. Is de bv een structuurvennootschap waarop de volledige structuurregeling van toepassing is, dan komt er een eis bij: het bestuursbesluit tot aangifte van faillissement is dan ook onderworpen aan de goedkeuring van de raad van commissarissen (artikel 2:274 BW). Bij zo'n vennootschap moeten dus zowel de algemene vergadering als de raad van commissarissen zich over de aangifte uitspreken.

Een voorbeeld: een bv kan haar leveranciers niet meer betalen. Het bestuur wil aangifte doen en roept de algemene vergadering bijeen; de twee aandeelhouders willen nog een laatste poging wagen met een investeerder en geven geen opdracht. Het bestuur kan dan niet zelfstandig aangifte doen. Een leverancier die op betaling wacht, kan intussen wel zelf het faillissement van de bv aanvragen.

In de praktijk

Roep bij dreigende insolventie tijdig een vergadering bijeen en zet het punt duidelijk op de agenda. Leg de opdracht van de vergadering schriftelijk vast en voeg die bij de aangifte. Ga na of de statuten het bestuur zelfstandig bevoegd maken en of goedkeuring van een raad van commissarissen nodig is. En laat als bestuurder vastleggen welke voorstellen u aan de vergadering hebt gedaan en wanneer, zodat later duidelijk is hoe de besluitvorming is verlopen.